·         Bei einer Genossenschaft mit mehr als 2.000 Beschäftigten ist die Verteilung der Sitze im Aufsichtsrat streng paritätisch. Der Aufsichtsrat besteht gemäß §§ 6 ff Mitbestimmungsgesetz aus jeweils der gleichen Anzahl an Mitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer. Unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer ist eine bestimmte Anzahl an Vertretern von im Betrieb vertretenen Gewerkschaften (so diese vorhanden sind) zu wählen. Vorsitzender des Aufsichtsrats ist ein Vertreter der Anteilseigner, der ein doppeltes Stimmrecht bei Stimmengleichheit besitzt. Die Anzahl der Aufsichtsratsmitglieder hängt von den beschäftigten Arbeitnehmern im Unternehmen ab.

·         Bei eingetragenen Genossenschaften mit mehr als 500 Arbeitnehmern ist der Aufsichtsrat zu einem Drittel mit Vertretern der Arbeitnehmer und zu zwei Dritteln mit Vertretern der Anteilseigner zu besetzen. Gesetzliche Grundlage für diese Unternehmen ist wie bereits erwähnt das Drittelbeteiligungsgesetz.

Zu berücksichtigen ist insofern zunächst, dass von Anteilseignern bestellte Personen nicht zu dem Drittel der Arbeitnehmervertreter zu zählen sind, auch nicht, wenn die Anteilseigner einen Arbeitnehmer des Unternehmens als Anteilseignervertreter in den Aufsichtsrat bestellt haben. Dieses Mitglied ist nicht Arbeitnehmervertreter im Sinne des Drittelbeteiligungsgesetzes. Es zählt zu den Vertretern der Anteilseignerseite.

Die Arbeitnehmervertreter werden dagegen von den Arbeitnehmern des Unternehmens in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarerer Wahl gewählt, § 5 Abs. 1 DrittelbG.

Aktiv wahlberechtigt sind gemäß § 5 Abs. 2 DrittelbG alle Arbeitnehmer des Unternehmens, die das 18. Lebensjahr vollendet haben.

Gemäß § 5 Abs. 2 S. 2 DrittelbG in Verbindung mit § 7 S. 2 BetrVG analog sind auch Arbeitnehmer eines anderen Unternehmens, die zur Arbeitsleistung überlassen sind, wahlberechtigt, wenn sie länger als drei Monate in dem Unternehmen eingesetzt werden. 

Wer passiv wählbarer Arbeitnehmervertreter ist, regelt § 4 DrittelbG wie folgt:

Ist ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer oder sind zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen diese als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein. Sind mehr als zwei Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, so müssen mindestens zwei Aufsichtsratsmitglieder als Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt sein, § 4 Abs. 2 DrittelbG.

Hinsichtlich der Zusammensetzung der von den Arbeitnehmern zu wählenden Aufsichtsratsmitgliedern stellt § 4 Abs. 2 DrittelbG somit eine Mindestrepräsentanz unternehmensangehöriger Arbeitnehmer im Aufsichtsrat sicher. Diesem gehören ausschließlich unternehmensangehörige Arbeitnehmervertreter an, wenn dieser aus 3 oder 6 Mitgliedern zu bestehen hat. Erst bei einem Aufsichtsrat mit 9, 12, 15, 18 oder 21 Mitgliedern ermöglicht § 4 Abs. 2 S. 2 DrittelbG die Wahl von Personen, die dem Unternehmen nicht als Arbeitnehmer angehören, solange die Mindestrepräsentanz der unternehmensangehörigen Arbeitnehmervertreter gewahrt bleibt.

Die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer, die Arbeitnehmer des Unternehmens sind, müssen das 18. Lebensjahr vollendet haben und ein Jahr dem Unternehmen angehören.

Müssen Aufsichtsratsmitglieder nach diesem Maßstab einem Betrieb des Unternehmens als Arbeitnehmer angehören, werden wegen § 3 Abs. 1 DrittelbG nur Arbeitnehmer im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn erfasst. Deshalb können zu ihnen keine „echten“ leitenden Angestellten gehören.

Müssen Aufsichtsratsmitglieder nicht dem Betrieb des Unternehmens angehören, werden an diese übrigen Vertreter keine besonderen Voraussetzungen gestellt. Es können auch Externe, z.B. ein Rechtsanwalt oder ein Lokalpolitiker einer Arbeitnehmernahen Partei, oder andere als Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat gewählt werden. Auch können leitende Angestellte wählbar sein sowie im Betrieb angestellte Leiharbeitnehmer. Vertreter einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft können gewählt werden, sofern sie in einem Wahlvorschlag durch den Betriebsrat oder einem Zehntel der Wahlberechtigten aufgenommen worden sind.

Zu beachten ist letztlich, dass Frauen und Männer entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis im Unternehmen unter den Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer vertreten sein sollen, § 4 Abs. 4 DrittelbG. Dabei ist es unschädlich, wenn dieses Verhältnis erst durch externe Arbeitnehmervertreter hergestellt wird.

Bei Genossenschaften ist neben dem DrittelbG auch § 37 Abs. 1 GenG zu beachten. Die Mitglieder des Aufsichtsrats dürfen danach nicht zugleich Vorstandsmitglieder, dauernde Stellvertreter der Vorstandsmitglieder, Prokuristen oder zum Betrieb des gesamten Geschäfts ermächtigte Handlungsbevollmächtigte der Genossenschaft sein.

Der Aufsichtsrat kann einzelne seiner Mitglieder für einen im Voraus begrenzten Zeitraum zu Stellvertretern verhinderter Vorstandsmitglieder bestellen; während dieses Zeitraums und bis zur Erteilung der Entlastung als stellvertretendes Vorstandsmitglied darf dieses Mitglied seine Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied nicht ausüben.

Weitere Anforderungen an die passiv wählbaren Arbeitnehmervertreter bestimmt das DrittelbG nicht. Nicht zwingend vorgeschrieben ist mithin, dass Arbeitnehmervertreter zugleich etwa Betriebsrats- oder Gewerkschaftsmitglieder sein müssen. Dies ist zwar durchaus möglich, gesetzlich aber nicht statuiert.

Die Aufsichtsratsvergütung ist eine Zuwendung für ein Mandat im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, einer Genossenschaft oder einer GmbH mit mehr als 500 Arbeitnehmern.

Die Vergütung wird in der Satzung der Gesellschaft festgesetzt oder von der Hauptversammlung bewilligt. Sie kann als monatlich gleichbleibender Betrag, als Gewinnanteil oder in einer Kombination von beidem gewährt werden.

Die Mitglieder des Aufsichtsrats einer eG dürfen keine nach dem Geschäftsergebnis bemessene Vergütung beziehen, § 36 Abs. 2 GenG.

Es handelt sich nicht um Arbeitslohn, sondern um Einkünfte aus selbstständiger Arbeit. Ein Aufsichtsratsmandat ist kein Beschäftigungsverhältnis im Sinne der Sozialversicherung. Die aus dem Mandat heraus gewährte Aufsichtsratsvergütung gilt nicht als Arbeitsentgelt, sondern als Einnahme aus einer selbstständigen Tätigkeit. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmervertreter in dem Konzern im Aufsichtsrat agiert, in dem er auch beschäftigt ist.

Die Arbeit des Aufsichtsrats wird durch die Satzung der jeweiligen Gesellschaft geregelt. Daneben verfügen praktisch alle Aufsichtsräte über eigene Geschäftsordnungen. Die Arbeitsweise des Aufsichtsrats und Zusammenarbeit zwischen Vorständen und Aufsichtsräten wird üblicherweise in diesen Geschäftsordnungen geregelt. Viele Aufsichtsräte verfügen über Ausschüsse für Spezialthemen, am häufigsten sind hierbei Prüfungsausschuss und Präsidial- bzw. Personalausschuss. Ein Ausschuss muss aus mindestens drei Mitgliedern bestehen. Über die Bildung und Zusammensetzung entscheidet der Aufsichtsrat.

Der Aufsichtsrat einer eG kann gem. § 38 Abs. 1a GenG insbesondere einen Prüfungsausschuss bestellen, der sich mit der Überwachung des Rechnungslegungsprozesses sowie der Wirksamkeit des internen Kontrollsystems, des Risikomanagementsystems und des internen Revisionssystems sowie der Abschlussprüfung befasst. 

Ob eine Arbeitnehmervertretung in einem errichteten Aufsichtsratsausschuss entsprechend der mitbestimmungsrechtlichen Anforderungen erforderlich ist, ist umstritten.

Einige Literarturstimmen fordern eine Ausschussbesetzung entsprechend der mitbestimmungsrechtlichen Anforderungen an das Gesamtplenum.

Nach heute überwiegender Ansicht (umstritten) ist im Ausschuss allerdings nicht nur ein Abweichen von dem mitbestimmungsrechtlichen Erfordernis, das nach den Mitbestimmungsgesetzen für den Gesamtaufsichtsrat gilt, bei Vorliegen eines sachlichen Grundes zulässig. Selbst ein vollständiger Ausschluss von Arbeitnehmervertretern im Ausschuss kann möglich sein, sofern dafür im konkreten Fall “erhebliche sachliche Gründe” vorliegen. Eine zwingende Aufnahme von Arbeitnehmervertretern in einen Aufsichtsratsausschuss besteht im Grundsatz nicht, mit anderen Worten folgt aus den Mitbestimmungsgesetzen weder ein Recht eines Arbeitnehmervertreters auf Mitgliedschaft in einem Ausschuss noch eine Pflicht, wenigstens einem Arbeitnehmervertreter die Mitgliedschaft zu ermöglichen (Habersack, MüKo zum AktG, 5. Aufl., § 107 Rn. 139 ff.).

Hintergrund ist, dass die Ausschussbesetzung vielmehr der Organisationsautonomie des Aufsichtsrats obliegt. Dies folgt dem Gedanken, “dass allein der Aufsichtsrat nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen kann und soll, wie er seine Arbeit zweckmäßigerweise einrichtet, um seinen gesetzlichen Funktionen und seiner Allgemeinverantwortung am besten gerecht zu werden, inwieweit er deshalb seine Aufgaben im Plenum erledigen oder einem Ausschuss übertragen will und welche Personen aus seiner Mitte ihm aus sachlichen Gründen jeweils besonders dazu berufen erscheinen, in einem solchen Ausschuss mitzuwirken”.

Bei Auswahl der Mitglieder des Ausschusses ist deshalb vor allem – unter Berücksichtigung der konkreten Aufgaben des Ausschusses – auf die hinreichende Qualifikation der Kandidaten zu achten.

·         Die Abberufung der Aufsichtsratsmitglieder des Arbeitgebers ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG i. V. m. 103 AktG möglich.

·         Ein Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer kann hingegen (nur) nach § 12 Abs. 1 DrittelbG vor Ablauf der Amtszeit auf Antrag eines Betriebsrats oder von mindestens einem Fünftel der Wahlberechtigten durch Beschluss abberufen werden. Der Beschluss der Wahlberechtigten wird in allgemeiner, geheimer, gleicher und unmittelbarer Abstimmung gefasst; er bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Auf die Beschlussfassung findet § 2 Abs. 1 DrittelbG Anwendung.

·         Anders als § 103 Abs. 3 AktG verlangt die Abberufung nach § 12 DrittelbG keinen besonderen Grund, sondern er liegt bereits im Vertrauensentzug durch die Wahlberechtigten mit qualifizierter Mehrheit. Ergänzt und konkretisiert wird § 12 DrittelbG durch die §§ 32 bis 41 WODrittelbG.

·         Eine Abberufung aus wichtigem Grund nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG i. V. m. 103 Abs. 3 AktG kann bei Aktiengesellschaften, mitbestimmten GmbH´s und KGaA vom Gericht sowohl für Anteilseignervertreter als auch für die Arbeitnehmervertreter ausgesprochen werden.

·         Im Übrigen richtet sich die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer nur nach dem speziellen § 12 DrittelbG. Dieser entfaltet zum Schutz des Mandats und den speziellen Regelungen des DrittelbG Sperrwirkung. Eine Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds der Arbeitnehmer nach § 103 Abs. 1 und 2 AktG analog ist mithin nicht möglich.

·         Bei Genossenschaften gibt es kein gerichtliches Abberufungsverfahren. Vielmehr steht nach § 36 Abs. 3, S. 1 GenG der Generalversammlung das Recht zur Abberufung zu. Der Beschluss bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfasst. Zu beachten ist aber, dass diese Widerrufsmöglichkeit gegenüber § 12 DrittelbG subsidiär ist.

·         Aber nach § 1 Abs. 3 DrittelbG gilt: Die Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie über die Wahl und die Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern gelten insoweit nicht, als sie den Vorschriften dieses Gesetzes widersprechen.

·         Daher gilt für die Genossenschaft: Arbeitnehmervertreter können nur durch Beschluss der wahlberechtigten Arbeitnehmer mit Dreiviertelmehrheit abberufen werden (§§ 12 I DrittbG, 23 I MitbestG).

·         Für Kreditgenossenschaften ist außerdem wichtig: Auch die BaFin kann AN-Vertreter im Aufsichtsrat nicht abberufen bzw. deren Abberufung verlangen. Zwar gilt allgemein, dass unter den Voraussetzungen des § 36 Abs. 3 S. 1 KWG die BaFin von den in § 25d Absatz 3 Satz 1 und 2 sowie § 25d Absatz 3a Satz 1 KWG genannten Unternehmen – insbesondere CRR-Kreditinstituten – die Abberufung eines Aufsichtsratsmitglieds verlangen kann. Aber § 36 Abs. 3 S. 4 KWG bestimmt für Arbeitnehmervertreter auch insofern, dass die Abberufung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat allein nach den Vorschriften der Mitbestimmungsgesetze erfolgt. In Bezug auf das DrittelbG ist eine Abberufung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat mithin auch hier allein nach § 12 DrittelbG möglich. Ein entsprechender Hinweis findet sich auch in dem Merkblatt der BaFin zu den Mitgliedern von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und KAGB.

Für die Wahl der AN-Vertreter gelten die gesetzlichen Regelungen nach DrittelbetG und WO zum DrittelbetG. Eine Herausforderung stellt die Koordination der Herstellung der Drittelbeteiligung im Rahmen einer Fusion dar, aufgrund derer die AN-Zahl von 500 überschritten wird. Hier ist eine frühzeitige juristische Beratung zwingend.

Gleiches gilt auch für ein etwaiges Absinken der AN-Zahl unter 500 und damit den Wegfall der Drittelbeteiligung, hier gelten die Regelungen des sogenannten Statusverfahrens analog §§ 96 ff AktG.